我国传统上是个身份社会，员工与企业之间存在某种程度的人身依附关系，且由于处于渐进式改革的转制时期，为了保护国有企业的利益，商业秘密的保护备受重视。然而，商业秘密保护中存在的风险也显而易见。 ???? 身份社会通过对人的控制，实现对商业秘密的保护；工业化社会通过对技术的控制，实现商业秘密的保护；在信息化社会，重新通过对人的控制，实现商业秘密的保护。 ???? 在商业秘密保护方面如果没有以人为本的观念，即使我们采取了密不透风的保护措施，仍然不能起到保护商业秘密的作用。保护商业秘密应该从尊重人开始。 ???? 中国的立法者和司法机关任重而道远。中国公民和中国企业需要重新审视自己的商业秘密观念，从更加具有人性化的角度，保护我们的商业秘密。

古已有之的商业秘密诉讼

最近，美国著名的微软公司和GOOGLE公司之间发生了诉讼。诉讼涉及到美国软件开发业知名的华裔工程师李开复博士。李开复的一次跳槽，导致了美国一场空前的“闪电诉讼”。 2005年7月5日，微软公司副总裁李开复决定离开微软公司。7月19日，GOOGLE公司宣布李开复加盟该公司，出任全球的副总裁和中国区总裁。当天，微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控GOOGLE公司和李开复违反了竞业禁止协议。7月20日，GOOGLE公司向加利福尼亚州法院提起反诉，要求按照加利福尼亚州的法律，判决微软公司与李开复之间的雇用协议中非竞争性条款属于违法。 7月28日，美国高等法院作出一项临时性裁定，李开复不得在9月6日前到GOOGLE公司工作。高等法院认定李开复掌握了微软的商业秘密，而且GOOGLE公司与微软公司之间存在着竞争关系。但是，美国高等法院的判决留有余地，认为李博士到GOOGLE公司的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务，就没有理由禁止他跳槽到GOOGLE公司。9月13日，美国金县高等法院法官冈萨雷斯作出裁决，认为李开复博士可以立即到GOOGLE公司工作，但是工作范围只限于招聘、创建GOOGLE中国工程研究院、与政府部门沟通联络等内容。 这项临时性禁止令发出之后，微软公司和GOOGLE公司同时宣布他们取得了重大胜利。这番表白充分显示了李开复的商业价值，GOOGLE公司并且宣布，即使李开复不能从事商业性工作，仍然可以按照协议获得年薪。 在这场诉讼中，很少有人关注其中所涉及到的实体问题，因为原、被告的名气太大了。这一诉讼涉及到商业秘密，又是一个竞业禁止案件。所谓商业秘密，就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓竞业禁止，主要是指企业的职工在其任职期间不得兼职竞争公司和兼营竞争性的业务。在其离开岗位之后的特定时期，或者特定地区，不得到竞争性公司从事同类业务。 从表面上来看，这是发生在高科技领域里的新型案件。其实，类似的诉讼早已有之。古罗马帝国时代，奴隶主为了防止自己的奴隶被别的奴隶主所诱惑，并由此带来商业秘密的流失，可以提起诉讼。败诉的奴隶主应当承担相当于损失两倍的赔偿。按照罗马的判决，由于被告的引诱行为，导致奴隶主的“会说话的工具”不再对主人忠实，被告应当承担由于奴隶身价下跌而给主人带来的损失。 在中世纪，地中海沿岸的手工业十分发达，手工业作坊主为了防止学徒盗用商业秘密，在签订雇佣合同时，有意识地加入了保密条款。这种带有身份性质的保密措施一直沿用到今天，成为当今各国保护商业秘密的最佳手段。

我国对商业秘密的保护

作为世界上最大的转型国家，中国对保护商业秘密给予了高度关注。之所以如此，首先是因为中国传统上是一个身份社会，每一个员工与所在的企业之间存在着某种程度上的人身依附关系。在计划经济时代，员工的生老病死都由单位负责，而员工必须对所在的单位忠诚。如今，实行市场经济，企业职工与企业之间的人身依附关系虽然有所淡化，但是，在国有企业特别是国有大型企业，企业职工所有福利来源于国有企业，所以，企业职工与企业之间仍然存在着事实上的依附关系。这种特殊的关系虽然通过劳动合同或者委任合同表现出来，但由于长期合同的存在，使得企业与企业职工之间仍然表现为一种特殊的依附关系。这种关系决定了企业对内采取比较宽松的商业秘密保密措施，但是对外却强调职工不得泄露商业秘密。这种“外紧内松”的管理模式，充分体现了身份社会的特征。其次，中国采取的是一种渐进式改革，在国有企业的民营化，个体、私营经济发展的过程中，传统国有企业的员工面临着民营企业的巨大利益诱惑。不少民营企业就是通过“挖墙脚”的方式，实现了原始积累。在转制过程中，为了保护国有企业的利益不受损害，国有企业的主管部门颁布了一系列保护国有企业商业秘密的规定。比如我国劳动部和国家经贸委都对商业秘密的保护做了有关明确规定。 我国之所以重视商业秘密的保护，还因为在我国现行的法律体系中，专利技术保护制度繁琐，专利权取得和保护效率极低。在许多情况下，不少企业和个人宁愿选择保守商业秘密的方式维护自己的切身利益，也不愿意通过申请专利的方式，保护自己的知识产权。这种制度上的弊端源于复杂而僵化的官僚体制。在我国，专利登记机关属于确权机构，但是，在实际操作过程中，由于在制度设计上出现了缺陷，专利登记机关不断地通过修改法律，扩大了自己的权力。而专利登记机关权力的扩大，导致有些专利申请人的权利始终处于不稳定的状态。这样的制度设计，当然不利于通过公开技术的方式换取法律保护。所以，对许多中国人来说，采用商业秘密的保护方法才是最佳选择。 然而，商业秘密保护的风险是显而易见的。如果在生产经营过程中稍有疏忽，那么，企业赖以生存的技术信息和经营信息就可能被公开。一旦发生商业秘密侵权事件，权利人必须证明自己的技术信息或者经营信息不为公众所知悉，必须证明自己采取了保密措施，而要证明这些并不容易。一般来说，商业秘密的排他性较弱，与专利权相比，商业秘密权具有相对性。换句话说，当事人拥有商业秘密，并不排除其他人拥有同样的商业秘密。在有些情况下，采取保密措施需要付出很大的代价，而如果他人通过反向工程，或者通过自我研制的方式，获取了同样的技术信息，那么，权利人采取的所有保密措施都失去了价值。这种不确定性或者不稳定性，极易产生法律纠纷。从目前的情况来看，凡是超大规模的企业，往往采取专利申请与商业秘密保护相结合的方式，维护自己的利益，而中小企业则往往选择商业秘密的保护方式，确保自己利益不受损害。

保护商业秘密当以人为本

从世界范围来看，商业秘密保护经历了三个阶段：第一个阶段是在专利技术保护法律制度产生之前的商业秘密保护制度。在这一阶段，由于整个人类文明尚处于身份社会，所以保护商业秘密其实是为了维护传统的身份社会价值观，稳定手工业生产和交换的价值体系。第二个阶段是在专利保护制度建立之后到网络技术产生之前。这一阶段西方各国通过建立和完善专利保护法律制度，延续和发展着工业文明。在这个历史阶段，新技术层出不穷，但是，由于专利制度的出现，技术之间的层位关系比较分明，商业秘密的保护只是在特定的领域、特定的行业发挥着特殊的作用。第三个阶段是网络技术阶段。在这个阶段里由于通信技术的不断发展，传统的信息传递障碍被打破，各项技术在交汇融合中逐渐出现了爆发性增长的势头。由于技术的快速传递，特别是由于经营信息的日益重要，传统的商业秘密保护制度重新进入人们的视野，各国在重视专利技术保护的同时，逐渐地加强了对商业秘密的保护。 中国正处在一个特殊的历史转折期，身份社会留下的烙印决定了中国对商业秘密制度情有独钟，而现代化工业革命的不足，影响着中国专利技术保护制度的发育，渐进式的改革，从一个侧面促使了国有企业重视商业秘密的价值。所有这些因素共同作用，使得中国商业秘密保护制度逐渐发达起来。 商业秘密保护的历史嬗变，说明商业秘密在现代化大生产中仍然发挥着独特的作用。从重视工业技术，到重视人，各国商业秘密保护制度重新回复到本原状态。身份社会通过对人的控制，实现对商业秘密的保护，工业化社会通过对技术的控制，实现商业秘密的保护，在信息化社会，重新通过对人的控制，实现商业秘密的保护。 这种历史的变迁和制度的转变，反复印证了商业秘密保护制度的重要性，同时也说明了商业秘密保护的复杂性。假如重新重视对人的控制，但是却没有对人起码的尊重，那么制度再严密，物理化的保护手段再严格，仍然难以避免商业秘密流失。反过来，如果实现对人的尊重，那么即使在制度设计上存在着缺陷，或者物理保护上存在着一定的疏漏，仍然不会导致商业秘密的流失。这就是说，在商业秘密保护方面如果没有以人为本的观念，即使我们采取了密不透风的保护措施，仍然不能起到保护商业秘密的作用。保护商业秘密应该从尊重人开始。 对许多国有企业来说，无论是资产经营还是资本经营，都面临着商业秘密保护的问题。但是，保护商业秘密不是设置重重枷锁，不是采取封闭的方式，阻止商业秘密的使用，更不是通过强化人身依附关系，达到保护企业商业秘密的目的。保护商业秘密最重要的是分清轻重缓急，对企业的信息包括技术信息和经营信息认真研究，并且在分类的基础上，根据信息的特征和性质，采用不同的方法加以保护。如果企业的信息需要多数人知道，那么，通过申请专利的方式加以保护可能更加奏效；如果企业的信息只需要少数人知晓，那么采取商业秘密的保护措施可能更有效果。

商业秘密保护任重道远

不少企业在经营的过程中，通过限制不同部门之间的联系等方法，达到保护商业秘密的目的。从表面上来看，这些措施都是有效的，但是可能会带来沉重的代价。由于企业员工之间缺乏感情上的沟通，由于企业各部门之间缺乏有机的联系，企业在决策和实施过程中很可能会出现严重的失误。所以，正确的做法是，通过书面或口头的方式，告知企业员工应当遵守保护商业秘密的合同规则，并且努力缩小保密范围，将企业的核心商业秘密控制在少数人手中，通过营造良好的企业文化，激发企业员工的主观能动性和创造性，提高企业的整体效益。 在现代化社会，国家信息公开与企业信息的保密并行不悖。在企业的发展过程中，不但要重视自身商业秘密的保护，而且要善于利用国家公开的信息获取更多的财富。如果孤陋寡闻，不知道信息时代技术和市场的发展情况，那么，保护商业秘密就成了落伍守旧的表现。所以，在保护商业秘密的同时，必须有广阔的视野和宽广的胸怀。对内营造良好的商业秘密保护环境，对外时刻关注各国技术和市场发展情况，防止由于掌握了部分商业秘密而沾沾自喜，故步自封；防止由于采取严密的保护措施而在企业内部制造紧张空气，人人自危；防止由于商业秘密不适当的保护而阻碍创新的脚步。 国家信息的不断公开，商业秘密的不断保护，是一个国家从封闭走向开放的标志，也是一个国家物质文明和政治文明发展的重要表现。保护商业秘密，其实是保护我们每个人现代化生存中的自由，保护我们最重要的财富。然而，在保护商业秘密的过程中，我们应该时刻扪心自问：我们所保护的商业秘密在给我们带来财富的同时，能给这个社会带来怎样的未来呢?从祖传秘方到客户名单，商业秘密保护的范围不断扩大；从重视商业秘密到重视商业秘密的创造者，商业秘密保护法律制度从更新的角度实现了以人为本。在这个历史的变迁中，中国的立法者和中国的司法机关任重而道远。中国公民和中国企业需要重新审视自己的商业秘密观念，从更加具有人性化的角度，保护我们的商业秘密。

我国保护商业秘密的有关规定

在我国现行法律中，关于商业秘密保护散见于刑法、合同法、劳动法、反不正当竞争法以及大量的行政法规、部门规章和司法解释中。 我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 合同法第四十三条：　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 劳动法第二十二条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 　　 反不正当竞争法第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： 　　 （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 　　 （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； 　　 （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 　　 2004年劳动部颁布的《企业职工流动若干问题的通知》规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或者解除劳动合同后一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。用人单位违反国家法律、法规和有关规定从其他单位在职职工中招录人员，给原用人单位造成损失的，用人单位应当承担连带赔偿责任。 　　 关于国有企业商业秘密的保护，2004年国家经贸委在《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中指出，国有企业要根据企业实际情况，采取切实可行措施，防止商业秘密被窃密、泄密和破密，要设立或者指定专门机构并配备专职或者兼职人员，专门负责商业秘密的管理工作。要以书面形式告知职工所要承担的保密义务，并确认职工知悉保护商业秘密的事实。